First time for everything - Markkinaoikeus kielsi Keskon ja Heinon Tukun välisen yrityskaupan

Tärkeää tietää:

1. Markkinaoikeus kielsi päätöksellään Keskon ja Heinon Tukun välisen yrityskaupan 17.2.2020.
2. Kyseessä on ensimmäinen yrityskauppa, joka on kielletty Suomessa markkinaoikeuden päätöksellä.
3. Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys yrityskaupan kieltämiseksi oli neljäs Suomen historiassa.

Taustaksi
Keskon ja Heinon Tukun yrityskauppa oli ilmoitettu Kilpailu- ja kuluttajavirastolle (KKV) 15.5.2019. Yrityskaupan käsittelymääräaikaa jatkettiin useampaan kertaan, kunnes KKV teki esityksen markkinaoikeudelle 18.11.2019 yrityskaupan kieltämiseksi. KKV:n mukaan yrityskauppa olisi vähentänyt kilpailua merkittävästi päivittäistavaroiden tukkumyynnissä foodservice-asiakkaille. Tällaisia asiakkaita ovat esimerkiksi ravintolat ja hotellit. Päätös ei ole lainvoimainen, sillä markkinaoikeuden päätöksestä voi vielä valittaa korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Markkinaoikeuden olennaisia huomioita
Markkinaoikeus yhtyi KKV:n näkemykseen siitä, että yleistukkujen toimitusmyynti foodservice-asiakkaille on oma relevantti hyödykemarkkinansa. Kesko oli esittänyt, että relevanteille markkinoille kuuluisivat yleistukkujen lisäksi myös erikoistukut ja valmistajat. Markkinaoikeuden markkinamäärittely johti siihen, että yrityskaupan osapuolten markkinaosuudet nousivat huomattavan korkeiksi ja kilpailu olisi voinut markkinaoikeuden arvion mukaan olennaisesti vähentyä. 

Osapuolten yrityskaupan myötä syntyvä markkinaosuus olisi ollut alhaisimmillaankin hieman alle 40–50 prosenttia. Lisäksi Kespron markkinaosuus olisi noussut vähintään Heinon Tukun markkinaosuutta vastaavalla 5–10 prosentilla, vaikka arvioinnissa olisi käytetty Keskon esittämiä markkinaosuuksia. Kyseistä markkinaosuuden lisäystä oli markkinaoikeuden mukaan pidettävä merkittävänä, koska Kespron markkinaosuus kasvaisi ainakin viidenneksellä.

Asiassa esitettiin useita erilaisia taloudellisia analyyseja sen arvioimiseksi, voiko yrityskaupalla olla haitallisia vaikutuksia kilpailuun. Markkinaoikeus katsoi, että tässä tapauksessa käyttökelpoisin oli SSNIP-testin ja critical loss -analyysin yhdistelmä, jolla arvioidaan voiko hypoteettinen monopolisti nostaa kannattavasti hintojaan viidellä tai kymmenellä prosentilla. Markkinaoikeuden mukaan viraston toteamin tavoin oli pidettävä todennäköisenä, että keskittymän olisi yrityskaupan jälkeen kannattavaa nostaa hintojaan. Keskon ja Heinon Tukun läheisyys kilpailijoina oli siten omiaan korostamaan yrityskaupan negatiivisia kilpailuvaikutuksia.

Markkinaoikeus antoi merkitystä myös sille, miten yrityskauppa vaikuttaisi markkinoiden rakenteeseen. Määritellyillä merkityksellisillä markkinoilla toimii neljästä viiteen muuta suurempaa yritystä. Markkinoita voidaan siten pitää rakenteeltaan keskittyneinä. Tällä tarkoitetaan sitä, että muutama yritys hallitsee markkinoita ja Kespro on näistä suurin toimija. Tällaisilla markkinoilla yhden merkittävän toimijan vähentyminen johtaa siihen, että markkinat keskittyvät entisestään. 

Markkinaoikeus totesi, että yleistukkujen toimitusmyynnin markkinat foodservice-asiakkaille ovat erityisen haavoittuvia yrityskaupan aiheuttaman toiminnan negatiivisille kilpailuvaikutuksille. Markkinaoikeuden mukaan yrityskaupalla olisi luotu määräävä markkina-asema tai vahvistettu sitä. Yrityskaupan muodostamalla keskittymällä olisi markkinavoimaa suhteessa kilpailijoihin, tavarantoimittajiin ja asiakkaisiin. Yrityskauppa oli kilpailulaissa tarkoitetulla tavalla omiaan olennaisesti estämään tehokasta kilpailua Suomen markkinoilla.

Riittämättömät ehdot
Pääsääntö on, että kilpailuongelmat poistetaan kaupan edellytyksiksi asetettavilla sitoumuksilla. Yrityskauppa kielletään ainoastaan, jos yrityskaupan osapuolten esittämät sitoumukset eivät ole riittäviä turvaamaan kilpailun ylläpitämistä. KKV ei voi määrätä ehtoja, joita yrityskaupan osapuolet eivät hyväksy. Tässä tapauksessa ei ollut mahdollista poistaa kilpailuongelmia esitetyillä sitoumuksilla. 

Kesko oli esittänyt enimmäistukkuhintoja ja kuljetusjärjestelmää koskevia sitoumuksia. Ehtojen tarkempi sisältö on liikesalaisuutena poistettu päätöksestä. Markkinaoikeus katsoi, että enimmäistukkuhintoja koskeva sitoumus oli liian rajattu tuotevalikoiman ja asiakaskunnan osalta suhteessa todettuihin kilpailuongelmiin. Kuljetusjärjestelmää koskeva sitoumus ei ollut riittävä poistamaan huolta kilpailijoiden poistumisesta markkinalta. 

Keskon esittämissä ehdoissa oli kyse käyttäytymiseen liittyvistä ehdoista. Käyttäytymiseen liittyviä ehtoja hyväksytään lähinnä erityisolosuhteissa. Niiden toteuttamisesta täytyy myös saada täysi varmuus eikä niihin saa liittyä kilpailun vääristymisen riskiä. Keskon esittämä ehtokokonaisuus ei ollut markkinaoikeuden näkemyksen mukaan riittävä ja tehokas poistamaan havaitut kilpailuongelmat.

KKV oli jo aiemmin ilmoittanut Keskolle, että yrityskaupan toteuttaminen vaatii rakenteellista sitoumusta, käytännössä liiketoiminnan tai sen osan luovutusta. Keskon mukaan asiassa ei ollut mahdollista esittää rakenteellisia sitoumuksia johtuen siitä, että Heinon Tukku toimittaa tuotteita kaikista tukuistaan ja keskusvarastoltaan. Rakenteelliset sitoumukset olisivat käytännössä johtaneet samaan lopputulokseen kuin yrityskaupan toteuttamatta jättäminen. 

Mitä markkinaoikeuden linjaukset tarkoittavat yritysten kannalta?

1. Yrityskaupan kieltäminen ei ole Suomessa enää kuollut kirjain, vaan todellinen vaihtoehto.
2. Markkinaoikeus vahvisti, että pelkillä käyttäytymiseen liittyvillä sitoumuksilla on edelleen lähes mahdotonta saada pätevästi perusteltua horisontaalisiin yrityskauppoihin liittyviä kilpailuongelmia.
3. Yrityskaupoissa markkinamäärittelyllä on helposti olennainen vaikutus lopputulokseen ja siihen kannattaa kiinnittää erityistä huomiota erityisesti ns. rajatapauksia koskevia yrityskauppoja suunniteltaessa.