Markkinaoikeudelta seuraamusmaksupäätös yhteistarjousasiassa

Markkinaoikeuden tuoreessa päätöksessä[1] todettiin julkisiin tarjouskilpailuihin yhteistarjouksella osallistuneiden yritysten rajoittaneen kilpailua kilpailulain vastaisesti. Markkinaoikeus katsoi, että yhteisyritysten nimissä annetut tarjoukset olivat omiaan rajoittamaan ja vääristämään hintakilpailua. Kyseessä on ensimmäinen yhteistarjouksia koskeva seuraamusmaksupäätös Suomessa.

Tapaus koski Turun seudun joukkoliikennejärjestelmän Fölin julkisina hankintoina toteutettuja kolmea kilpailutusta vuosina 2013, 2014 ja 2016. Kahden ensimmäisen tarjouskilpailun aikaan Turun seudullinen liikenne avautui lopullisesti kilpailulle sittemmin jo kumotun joukkoliikennelain tullessa voimaan.[2] Turun kaupungin sisäistä liikennettä oli kuitenkin kilpailutettu jo aiemmin tuolloin voimassa olleen julkisia hankintoja koskevan lain nojalla.

Yhteisyrityksen antama tarjous

Voittaneen tarjouksen kussakin Fölin tarjouskilpailussa teki Turun paikallis- ja seutuliikenteessä joukkoliikennepalveluita jo kauan ennen näitä tarjouskilpailuja yhteisvastuullisesti toteuttanut yhteisyritys, jonka omistajaosakkaina oli useita linja-autoliikennöitsijöitä.[3] Tarjouksissa yhteisyritys ei ilmoittanut käyttävänsä alihankkijoita palvelun tuottamisessa tai sitä, että tarjous annettiin ryhmittymänä.

Markkinaoikeus arvioi seuraavia keskeisiä kysymyksiä:

1. Olivatko yhteisyritykset, joiden nimissä tarjoukset jätettiin, ns. täystoiminnallisia yhteisyrityksiä?
2. Mikäli vastaus on kielteinen, olivatko yhteisyritysten osakasyhtiöt toistensa kilpailijoita tai vähintään potentiaalisia kilpailijoita kyseisissä tarjouskilpailuissa?
3. Mikäli kyseessä olivat kilpailijat tai potentiaaliset kilpailijat, rajoittiko niiden välinen toiminta kilpailua kilpailulain 5 §:n vastaisesti?

Yhteisyrityksen täystoiminnallisuus

Arvioidessaan yhteisyritysten täystoiminnallisuutta markkinaoikeus sovelsi Euroopan komission ns. toimivaltatiedonannon periaatteita.[4] Tiedonanto sisältää ohjeistusta yhteisyritysten täystoiminnallisuuden arvioinnista yrityskauppojen yhteydessä. Sen mukaan yhteisyritys on täystoiminnallinen, jos se huolehtii kaikista itsenäiselle yritykselle kuuluvista tehtävistä. Yrityskauppatilanteessa tällaiseen yhteisyritykseen voidaan soveltaa yrityskauppavalvontaa koskevia sääntöjä, jos yrityskauppavalvonnan kriteerit täyttyvät.

Jos yhteisyritys ei ole täystoiminnallinen, silloin yhteisyritykseen ja sen emoyhtiöihin voidaan soveltaa yritysten välisiä sopimuksia ja yhdenmukaistettuja menettelytapoja koskevia yleisiä kilpailusääntöjä. Käytännössä se tarkoittaisi sen selvittämistä, soveltuisiko kilpailulain 5 §:n (kieltosääntö) ja mahdollisesti 6 §:n (tehokkuuspuolustus) edellä mainittujen tahojen väliseen yhteistyöhön.

Täystoiminnallisuutta arvioidessaan markkinaoikeus tarkasteli kulloinkin tarjouksen antamisen aikana toimineen yhteisyrityksen pysyvyyttä, operatiivista johtoa, resursseja ja yhteisyritysten riippuvuutta osakasyrityksistä sekä toimintaa markkinoilla. Kahden ensimmäisen tarjouskilpailun aikana toimineen yhteisyrityksen (TLO) osalta markkinaoikeus katsoi, että yhteisyritys oli perustettu pysyvää toimintaa varten ja sillä oli oma johto, mutta esimerkiksi keskeisten kuljettaja- ja varikkoresurssien osalta se oli riippuvainen ostoista osakasyhtiöiltä. Yhteisyritys tarjosi markkinoilla samaa palvelua, mitä muut markkinoilla olevat toimijat mukaan lukien yhteisyrityksen osakasyhtiöt tarjosivat tai olisivat pystyneet itsenäisesti tarjoamaan, mikä osaltaan vahvistaisi täystoiminnallisuutta. Yhteisyrityksen toimintamalli perustui yhteisyrityksen ja osakasyhtiöiden resurssien yhdistämisellä ja alueellisen liikennekentän optimoinnilla tavoiteltuihin synergiaetuihin. Markkinaoikeus totesi, että saavutetuista synergiaeduista huolimatta yhteisyritys ei tuonut merkittävää lisäarvoa sen osakasyhtiöiden tuotantopanoksille eivätkä synergiaedut riittäneet osoitukseksi yhteisyrityksen itsenäisestä toiminnasta markkinoilla. Yhteisyrityksen ja sen osakasyhtiöiden välisissä suhteissa ei markkinaoikeuden näkemyksen mukaan myöskään sovellettu markkinaehtoisia ehtoja.

Markkinaoikeus arvioi myös LSL:n täystoiminnallisuutta kolmannen tarjouskilpailun jättöhetkellä vuonna 2016. Markkinaoikeuden mukaan sillä ei ollut osakkaista erillistä operatiivisesta toiminnasta vastannutta johtoa eikä kaikilta osin itsenäiseen toimintaan riittäviä resursseja, kuten henkilöstöä ja varikkoa. Näitä resursseja yhteisyritys olisi kuitenkin voinut hankkia osakasyrityksiltään ja lisäksi sillä oli soveltuvaa kalustoa ja rahoitusta kaluston hankintaan. Markkinaoikeus kuitenkin totesi yhteisyrityksen kolmansille tarjoamien liikennöintipalveluiden tuotetun sen omistajayritysten toimesta niiden välisellä yhteistyöllä ja pääosin niiden resursseilla.

Markkinaoikeus katsoi, että yhteisyritykset eivät olleet täystoiminnallisia tarjousten antamisen aikaan.

Kilpailija tai potentiaalinen kilpailija yhteistarjouksessa

Vastaus ensimmäiseen kysymykseen oli kielteinen, joten markkinaoikeuden tuli seuraavaksi arvioida olivatko yhteisyritysten osakasyhtiöt kyseisissä tarjouskilpailuissa toistensa kilpailijoita tai vähintään potentiaalisia kilpailijoita. Oleellista sille, voivatko yritykset kilpailusääntöjen estämättä tehdä tarjouksen yhdessä, on niiden kyvyttömyys tehdä tarjous itsenäisesti. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että esimerkiksi alihankkijoiden ja vuokratyövoiman käyttäminen ei olisi sallittua.

Arvioidessaan potentiaalista kilpailua, markkinaoikeus tarkasteli osapuolten tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuihin itsenäisesti. Markkinaoikeus katsoi, että kaikissa kolmessa tarjouskilpailussa osakasyhtiöt olisivat täyttäneet tarjouskilpailuissa asetetut vähimmäisvaatimukset ja kyenneet osallistumaan itsenäisesti näihin tarjouskilpailuihin. Osakasyhtiöillä olisi joko ollut tai niillä olisi ollut mahdollisuudet hankkia keskeiset resurssit (kalusto, varikot ja kuljettajat) kyseisten tarjouskilpailujen ajankohtina.

Osana itsenäisen tarjoamisen mahdollisuutta markkinaoikeus arvioi myös kunkin osakasyhtiön riskinotto- ja kantokykyä. Tässä on kuitenkin olennaista se, että kilpailunvastaista yhteistyötä ei voida oikeuttaa sillä, että yhteistyön osapuolet haluavat pienentää kyseiselle liiketoiminnalle ominaista riskiä. Fölin kilpailutuksia koskeviin tarjouskilpailuihin sisältyneet riskit eivät markkinaoikeuden näkemyksen mukaan olleet poikkeuksellisia osakasyhtiöiden liiketoimintaan nähden.

Johtopäätöksenään markkinaoikeus totesi, että tarkasteltavina olleiden tarjouskilpailujen osalta osakasyritykset olivat keskenään kilpailijoita tai vähintään potentiaalisia kilpailijoita. Tämän vuoksi niiden välistä toimintaa on arvioitava kilpailijoiden välisiä sopimuksia ja yhdenmukaistettuja menettelyitä koskevien kilpailulain sääntöjen valossa.

Kielletty yhteistyö

Seuraavaksi markkinaoikeuden oli arvioitava, olivatko osakasyritykset sopineet tai saavuttaneet yhteisymmärryksen tarjousyhteistyöstä näissä kolmessa tarjouskilpailussa.

Jotta kilpailulain 5 §:n soveltaminen on ylipäänsä mahdollista, osapuolten välillä on oltava sopimus tai ainakin niiden on pitänyt saavuttaa yhteisymmärrys menettelystä. Sopimuksen olemassaolo perustuu vähintään kahden sopimusosapuolen yhteiseen tahdon ilmaisuun. Sillä, missä muodossa tahto on ilmaistu, ei ole merkitystä sopimuksen syntymiselle. Sopimuksen puuttuessa kyseessä voi olla yhdenmukaistettu menettelytapa. Tällöin edellytetään (i) osallisten yritysten välistä toiminnan yhdenmukaistamista ja (ii) sitä, että osallisten markkinakäyttäytyminen on seurausta yhdenmukaistamisesta. Näillä kahdella seikalla on oltava syy-yhteys.

Tässä tapauksessa markkinaoikeus katsoi näytetyksi, että osakasyritykset ja yhteisyritys olivat saavuttaneet yhteisymmärryksen tarjousyhteistyöstä Fölin tarjouskilpailuja koskien. Osakasyritysten ja yhteisyritysten välinen yhteydenpito oli kohdistunut yhteisyritysten kilpailukäyttäytymisestä päättämiseen ja jaetun liikennöinnin toteutukseen, vaikka osakasyhtiöt eivät itse jakaneet liikennöintiä eivätkä ennen tarjouskilpailua tienneet, miten liikennöinti tultaisiin jakamaan. Markkinaoikeuden tulkinnan mukaan ne kuitenkin pystyivät ennakoimaan saavansa suurin piirtein omistusosuuttansa vastaavan osuuden voiton tuottamasta liikennöinnin lisäyksestä.

Tämä koski myös niitä osakkaita, jotka eivät osallistuneet yhteisyrityksen tarjouskilpailuja koskevaan päätöksentekoon ja toiminnan koordinointiin. Ne olivat markkinaoikeuden mukaan silti tietoisia tarjouskilpailuihin osallistumisesta ja sekä siitä, että ne saisivat osuutensa tarjouskilpailujen kattamasta kokonaisliikennöinnistä. Markkinaoikeus myös korosti, että mikään osakasyritys ei julkisesti irtisanoutunut saavutetusta yhteisymmärryksestä.

Lopputulemana markkinaoikeus totesi, että osakasyritykset pidättäytyivät kilpailemasta keskenään, vaikka ne olisivat voineet osallistua tarjouskilpailuihin itsenäisesti. Yhteisyritysten nimissä annetut tarjoukset olivat omiaan rajoittamaan ja vääristämään hintakilpailua ensinnäkin yhteisyritysten ja osakasyritysten välillä ja toiseksi osakasyhtiöiden kesken. Näin toimien yritykset korvasivat keskinäisen kilpailun riskit yritysten välisellä yhteistyöllä ja jakoivat markkinat ja niistä saatavat tulot yhteisesti sovitun yhteisyrityksen omistusosuuteen perustuvan jakomallin mukaisesti. Markkinaoikeuden näkemyksen mukaan tavoitteena oli ylläpitää tai kasvattaa osakasyritysten markkinaosuuksia.

Markkinaoikeus katsoi, että yritysten toimintaan liittyi vakavimmiksi kilpailunrajoitukseksi luokiteltavia menettelyitä, joiden jo luonteensa puolesta on oikeuskäytännössä katsottu aiheuttavan riittävää haittaa kilpailulle. Yritysten välinen menettely oli siten tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaa, vaikka sen ainoana päämääränä ei ollut kilpailun rajoittaminen.

Markkinaoikeus määräsi osallisille yrityksille yhteensä 1,5 miljoonan euron seuraamusmaksun kilpailulain 5 §:n vastaisesta kielletystä kilpailijoiden välisestä tarjousyhteistyöstä. On huomionarvoista, että asiaan ei liittynyt muuta osakasyritysten välistä kiellettyä toimintaa.

Markkinaoikeuden päätös ei ole lainvoimainen.

Osallistuminen yhteistarjouksiin edellyttää huolellista arviointia

Kilpailuviranomaiset ovat perinteisesti kiinnostuneita yritysten välisestä horisontaalisesta eli kilpailijoiden välisestä yhteistyöstä, koska kilpailun rajoittaminen kilpailijoiden kesken on kaikkein haitallisinta tehokkaan kilpailun ja toimivien markkinoiden kannalta.

Markkinaoikeus näyttää ottaneen tässäkin tapauksessa jyrkän kannan kilpailijoiden välisen yhteistyön sallittavuuden rajoihin ja nyt nimenomaisesti yhteistarjousten osalta. On huomattava, että yhteistarjousten taustalla oli pitkäaikainen toiminta yhteisyrityksenä ja aiempi osallistuminen useisiin tarjouskilpailuihin, joiden yhteydessä kilpailuongelmia ei ollut havaittu tai tunnistettu. Asiaan ei markkinaoikeuden päätöksen perusteella myöskään liity muuta kilpailusääntöjen vastaista toimintaa.

Päätös korostaa huolellisen ja ennakollisen arvioinnin tärkeyttä tapauskohtaisesti aina, kun yritys harkitsee osallistumista tarjouskilpailuun yhteistarjouksella tai ryhmittymänä. Se on tärkeätä niissäkin tapauksissa, joissa yritykset ovat tehneet keskenään aiemmin yhteistyötä, jonka ne ovat olettaneet sallituksi. Yrityksen on oleellista arvioida kyseiseen tarjoukseen liittyvä tosiasiallinen kyvykkyys tehdä tarjous itse huomioiden esimerkiksi yrityksen konkreettiset mahdollisuudet hankkia tarpeelliset resurssit muualta sekä mahdollinen kilpailijatilanne.

Jos arviossa päädytään yhteistarjouksen kannalle, suosittelemme pitämään päätöksen perusteena olevat selvitykset tallessa. Näin voidaan tarpeen vaatiessa pitkänkin ajan kuluttua esittää perusteet ja dokumentoitu yrityksen päätöksenteko yhteistarjoukseen osallistumisesta.

Tässä yhteydessä muistutamme myös tietojenvaihtoon liittyvistä rajoitteista ja säännöistä, jotka on huomioitava yhteistarjouksia harkittaessa ja toteutettaessa.

Ota yhteyttä, jos tarvitsette juridista tukea yhteistarjouksiin ja tietojenvaihtoon liittyvissä kysymyksissä yrityksessänne.